Citazione in opposizione a
decreto ingiuntivo
Traccia
La
società Gamma s.r.l, operante nel settore
di progettazione, realizzazione e fornitura di supporti logistici,
elettronici ed elettromeccanici, sigla un contratto di apertura di credito con
la Banca Alfa.
I
soci della società Gamma s.r.l. prestano garanzia personale, a mezzo di
fideiussione, onde mantenere gli affidamenti accesi presso il sistema
creditizio per sostenere i costi d'impresa.
Nelle
condizioni generali di contratto di fideiussione sottoscritto dai soci è
inserita una clausola in base alla quale fanno piena prova nei confronti dei
sottoscrittori le risultanze delle scritture contabili della banca.
Ben presto, tuttavia, la società Gamma s.r.l., in seguito ad una serie di operazioni, risulta debitrice, nei confronti dell’Istituto di credito di una somma tale da spingere quest’ultimo a chiedere a Tizio, socio garante della società Gamma s.r.l., di provvedere al rientro dell’esposizione debitoria.
Tizio
si rifiuta di seguire tale richiesta asserendo
come, da accordi precedentemente raggiunti con la Banca, quest’ultima si
impegnava ad informarlo costantemente circa l'esposizione bancaria maturata a
carico della società affidataria. Tizio, altresì osservava come il credito
vantato dall’istituto di credito comprendesse anche la rivalutazione
trimestrale degli interessi (secondo la clausola n.7 delle condizioni generali
di contratto sottoscritto da Tizio), pratica esplicitamente vietata
dall’art.1283 c.c.
A
fronte del diniego di Tizio la Banca Alfa promuoveva ricorso per decreto
ingiuntivo, allegando, quale titolo di credito, l'estratto di saldaconto.
Il
Giudice accoglieva la richiesta della Banca Alfa che provvedeva a notificare il
decreto ingiuntivo a Tizio.
Il
candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga il relativo atto di
opposizione a decreto ingiuntivo.
Giurisprudenza
q
Cass. civ., S.U., 4 Novembre 2004,
n.21095
Svolgimento
Tribunale Ordinario di _______
Atto di citazione in opposizione a
decreto ingiuntivo
Il sig. Tizio, residente in __________ ed ivi elettivamente domiciliato in Via __________ n. ___, presso lo studio dell'avv. __________ che lo rappresenta e difende in virtù di procura rilasciata in calce del presente atto, propone
Opposizione
avverso il decreto ingiuntivo n. ___
(R.G.N. ___ ) emesso dall'intestato Ufficio il __________ e notificato, ai
sensi dell'art. 149 c.p.c., il giorno __________, con il quale ad istanza della
Banca Alfa si intima al medesimo di pagare la minor somma di € __________,
oltre gli interessi moratori dal __________ e le spese del procedimento
monitorio, in solido con le società __________ e __________, nonchè con i
sigg.ri __________ e __________, in forza della esposizione maturata sul conto
corrente di corrispondenza n. __________, garantito mediante fideiussione
rilasciata, tra gli altri, dall'odierno intimato.
* * * * *
La lettura del ricorso proposto
dalla banca istante, assai conciso nella narrazione degli elementi su cui si
base l'emissione del provvedimento monitorio, all'apparenza, non lascerebbe
dubitare circa la legittimità della domanda di pagamento avanzata.
Peraltro, a fronte delle
fattispecie contrattuali evocate "... affidamenti ... garantiti da
fideiussioni ..." (e cioè, dobbiamo ritenere, delle aperture di credito
appoggiate su conti correnti di corrispondenza, a propria volta garantiti
mediante fideiussioni) nonchè delle rapide quanto apodittiche conclusioni circa
l'ammontare del credito vantato, occorre rilevare come quest'ultimo e la sua
relativa misura, risultino privi di fondamento.
Ed infatti, dal breve riepilogo
delle vicende antecedenti l'attuale fattispecie giudiziale, nonchè in base alle
successive considerazioni in punto di diritto, appare evidente, viceversa, l'illegittimità della richiesta monitoria
proposta nei confronti dell'odierno opponente.
* * * * *
Ora, affrontando, in breve,
l'esposizione dei fatti, appare necessario specificare come la società Gamma
s.r.l., affidataria della linea di credito oggetto dell'ingiunzione opposta (in
relazione allo svolgimento della propria attività sociale di progettazione,
realizzazione e fornitura di supporti logistici, elettronici ed
elettromeccanici) ebbe a richiedere ai membri della propria compagine sociale
il rilascio di garanzie personali, onde mantenere gli affidamenti accesi presso
il sistema creditizio per sostenere i costi d'impresa.
In una tale ambito, quindi, i
singoli soci venivano invitati a rilasciare idonee fideiussioni alla Banca
Alfa.
Ciò posto, il sig. Tizio attesa la
propria qualità di socio rilasciava, presso la sede della Banca Alfa in
__________, via __________ n. ___, la propria garanzia fideiussoria.
In tale occasione, l'opponente,
unitamente ad altri firmatari, sottoscriveva in bianco la fidejussione.
In seguito, nonostante i ripetuti
solleciti, il sig. Tizio, non riceveva alcun riscontro alle richieste di
chiarimenti circa l'esposizione bancaria maturata a carico della società
affidataria, nonostante un precedente accordo che vincolava la Banca Alfa ad informarlo
costantemente della situazione debitoria della garantita società Gamma s.r.l.
Tali circostanze, peraltro, benché
rappresentate in più di un'occasione ai responsabili della agenzia bancaria
intimante (Ag. ___ ), venivano materialmente trascritte in data __________
nella lettera consegnata a mani al direttore della precitata agenzia
(dott. __________ ).
* * * * *
Ora, in relazione alle vicende
rappresentate, è necessario operare alcune imprenscindibili considerazioni di
fondamentale rilevanza circa la legittimità e la correttezza della domanda di
pagamento.
1) Dalla succinta documentazione
prodotta a corredo del ricorso monitorio, si evince che alla data del
__________ il saldo a debito del conto corrente di corrispondenza n. __________
sarebbe di € __________.
Tale dato appare trascritto
nell'estratto di saldaconto bancario, aggiornato alla data del __________,
certificato ex art. 50 D. Lgs. n. 358/1993.
Parliamo, non a caso, di
saldaconto, in quanto il documento prodotto da controparte non è certamente un
estratto conto, poiché nell'unica pagina depositata in atti, risulta trascritta
solamente una decina di operazioni contabili effettuate dal giorno ___ al
giorno ___ del mese di ottobre dell'anno ___.
Ora, non vi è dubbio che la
previsione legislativa parli espressamente di estratto conto, proprio per
evitare la produzione di un mero estratto recante il solo saldo (appunto, il
saldaconto), così come costantemente effettuato, in precedenza, da parte degli
istituti di credito sotto l'egida dell'art. 102 della L. n. 141 del 7 marzo
1938.
D'altronde, è evidente che la
ragione dell'obbligo di produzione di un estratto conto, riposi proprio nel
fatto di poter verificare le singole partite creditorie e debitorie
(dare/avere), al fine di pervenire alla esatta risultanza contabile a saldo.
Ad ogni buon conto, occorre
rilevare come tale documento, se anche risulta costituire prova idonea ai fini
dell'emissione del provvedimento monitorio, non appare egualmente atto a
comprovare l'esistenza dell'asserito diritto di credito, nella eventuale e
successiva fase di ordinaria cognizione a seguito della proposta opposizione.
In particolare, il dato contabile
trascritto sulla certificazione bancaria, nell'ambito del processo ordinario
(secondo una costante giurisprudenza di legittimità e di merito formatasi sotto
entrambe le disposizioni normative sopra individuate), riveste la qualità di
una mera presunzione da avvalorarsi, nel corso del giudizio, attraverso una
serie di ulteriori elementi.
Tali dati, nella fattispecie,
potranno ricavarsi mediante la produzione delle singole schede di
"movimento" del conto corrente sul quale sono riportate le partite
creditorie e debitorie che hanno determinato il saldo oggetto della richiesta
ingiunzione.
Ne, sotto il diverso profilo
contrattuale, può assumere valenza l'obbligazione assunta ex art. 7, 1 comma
delle condizioni generali del contratto di fideiussione secondo la quale fanno
piena prova nei confronti dello stesso le risultanze delle scritture contabili
della banca.
Tale previsione normativa,
infatti, si palesa pacificamente vessatoria (squilibrio contrattuale tra le
parti) e ricade quindi sotto il dettato di inefficacia di cui all'art. 1469
quinquies cod. civ., in relazione alla censura fissata dai parametri di cui ai
nn. 2, 16 e 18 della lista, dall'art. 1469 bis cod. civ..
La vessatorietà di siffatta
previsione, d'altronde, si commenta da sola, anche in riferimento alla
disposizione dell'art. 2709 cod. civ. (secondo la quale le scritture contabili
fanno prova nei confronti dello stesso e non certo a favore) laddove, nella
fattispecie, si vorrebbe conferire il valore di prova legale ad un documento di
provenienza unilaterale da parte della banca.
2) Sempre nel contratto di cui è
causa, risulta prevista la chiusura delle partite debitorie ad ogni trimestre
ed è, altresì, fissato che gli interessi dovuti dal correntista all'azienda di
credito, come sopra specificato, producano a loro volta interessi nella stessa
misura (art. 7 delle condizioni generali di contratto).
Ora, la chiusura trimestrale con
la corresponsione di interessi su interessi, costituisce una palese violazione
del divieto di anatocismo secondo la disciplina codicistica, ex art. 1283 cod.
civ., che espressamente statuisce che gli interessi scaduti possono produrre, a
loro volta, interessi, soltanto: a) dal giorno della domanda giudiziale; b) per
l'effetto di convenzione posteriore alla scadenza purché si tratti di interessi
dovuti per almeno sei mesi.
Orbene, la Banca __________ ha
sempre richiesto alla __________ nel corso del lungo rapporto intrattenuto, il
pagamento degli interessi di mora non semestralmente, bensì trimestralmente,
applicando un vero e proprio anatocismo.
Nè, può essere accettato
l'eventuale richiamo ad una applicazione, nella fattispecie dei c.d. "usi
bancari" che derogano al disposto di cui all'art. 1283 cod. civ..
La dottrina maggioritaria,
infatti, da sempre sostiene che il divieto di anatocismo previsto nel codice
civile non può considerarsi derogabile in quanto tale norma rientra nel novero
di quelle imperative.
Pertanto, gli "usi
bancari" non sarebbero ammissibili per la formazione di una consuetudine
legittimante un anatocismo proveniente dalla ripetuta adozione di clausole
generali predisposte dal cartello bancario in aperto contrasto con la
previsione di cui all'art. 1283 cod. civ. e perciò stesso nulle ai sensi degli
art. 1418 e 1419 cod. civ..
D'altronde, qualsivoglia atto, sia
pur reiterato nel tempo che al momento della relativa attuazione sia in
contrasto con quanto previsto da una legge non potrà mai essere considerato
"uso" in senso giuridico.
L'anatocismo, in definitiva,
risulterebbe ammissibile soltanto per l'uso avente carattere normativo, che
andrebbe accertato e dimostrato come già esistente quantomeno in un momento
antecedente alla promulgazione del codice del 1942, sempre che risulti
attualmente esistente.
Si aggiunga che la giurisprudenza,
ribaltando il granitico e precedente orientamento, ha ritenuto di condividere i
principi esposti.
I più recenti sviluppi della
giurisprudenza, prima di merito e poi di legittimità (per tutte Cass. n.
12507/99 e n. 5286/00), prendendo spunto dalle novità normative in tema di
usura (L. n. 108/96) e di tutela del consumatore (L. n. 52/96, che ha
introdotto l'art. 1469 bis e ss. cod. civ.), ha stabilito che sono rilevanti
solo ed esclusivamente gli "usi normativi" e non certo gli "usi
negoziali".
I principi affermati nella
motivazione delle decisioni citate possono così sintetizzarsi:
a. gli
usi cui fa riferimento l'art. 1283 c.c. in materia di anatocismo sono quelli
normativi di cui agli artt. 1, 4 e 8 delle disp. Prel. al cod. civ.. Solo tali
usi contrari possono derogare al divieto di capitalizzazione anatocistica;
b. le
norme bancarie uniformi predisposte dall'ABI non hanno natura normativa ma
pattizia e rilevano solo se richiamate dal contratto ai sensi dell'art. 1340
c.c.;
c. non
esiste prima del 1942 un uso normativo che autorizza la capitalizzazione
trimestrale degli interessi a carico del cliente di un istituto di credito;
d. le
norme bancarie uniformi (N.U.B.) che consentono tale capitalizzazione sono
state predisposte per la prima volta in data 1/01/1952;
e. gli
usi bancari difettano, in ogni caso, del presupposto psicologico della
spontanea adesione da parte di entrambi i contraenti, che caratterizza l'uso
normativo, laddove l'uso della Camera di Commercio difetta, comunque, del
carattere nazionale della prassi, trattandosi sempre di usi locali.
Peraltro, anche con riferimento a
questo aspetto riteniamo superfluo esporre ulteriori considerazioni,
limitandoci a puntualizzare come in riferimento a quanto ora dedotto il
legislatore, da ultimo sia intervenuto in subietta materia (art. 120, 2 comma
D.Lgs. n. 385/93 come modificato dall'art. 25 del D.Lgs. n. 34/99) definendo in
modo chiaro ed univoco la disciplina legale che di fatto ricalca, tutto quanto
sin qui considerato.
Risulta evidente, pertanto, che la
somma richiesta con il decreto ingiuntivo qui opposto è illegittima ed erronea,
con conseguente nullità ex art. 1418, 1419 c.c. per palese violazione dell'art.
1283 c.c..
* * * * * * * * * *
Quanto sopra ritenuto e
considerato, il sig. Tizio, come in epigrafe rappresentato difeso e domiciliato
Cita
la Banca Alfa, in persona del suo
legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in __________, via
__________n. ___, presso lo studio del suo procuratore costituito, avv.
__________, nonchè i sigg.ri __________ residente in __________, via __________
n. ___, __________, residente in __________, via __________ n. ___, a comparire
avanti al Tribunale di __________- Sezione distaccata di __________,
all'udienza del __________, luogo ed ore di rito, con espresso invito a
costituirsi nelle forme stabilite dall'art. 166 c.p.c., nel termine di venti
giorni prima della suddetta udienza, nonchè con espresso avvertimento che la
costituzione oltre il suddetto termine implicherà la decadenza di cui all'art.
167 c.p.c. e che, in mancanza, si procederà in loro legale contumacia, per ivi
senti accogliere le seguenti
Conclusioni
Voglia l'Ecc.mo Tribunale adito,
ogni contraria istanza ed eccezione disattesa:
nel merito, previo accertamento e
conseguente declaratoria: dichiarare nullo o comunque privi di efficacia e, per
l'effetto, revocare il decreto ingiuntivo opposto;
in via subordinata, accertarsi la
minor somma dovuta in relazione a tutto quanto esposto e dedotto in atti, anche
mediante idonea consulenza tecnica d'ufficio che individui e verifichi i
parametri economico finanziari normativi ed i criteri contabili sulla base
della documentazione da prodursi da parte della banca opposta con riferimento
al conto corrente di corrispondenza e della fideiussione di cui è causa.
In ogni caso, accertarsi o
dichiararsi il diritto di regresso di surroga dell'odierno opponente nei confronti
di tutti i coobbligati principali ed in garanzia.
Con riserva di ogni ulteriore
deduzione ex art. 180 e 183 c.p.c. nonchè formulazione di mezzo istruttorio e
produzione documentale ex art. 184 c.p.c..
Con vittoria delle spese di lite.
Si offrono in produzione i
seguenti documenti:
1) __________
2) __________
3) __________
__________, lì __________
Avv. __________
PROCURA:
Avv._______________
Vi delego a rappresentarmi e
difenderrmi in ogni stato e grado del presente procedimento, ed in quello
eventuale di impugnazione, opposizione, esecuzione e convalida, compreso il
tentativo di conciliazione da esperirsi presso l’U.P.M.O.
All’uopo Vi conferisco le più ampie
facoltà di legge, comprese quelle di riassumere il processo, chiamare in causa
i terzi a qualsiasi titolo, iscrivere e/o trascrivere atti conservativi,
transigere, chiedere termine di grazia, conciliare, quietanziare ed incassare
in mio nome e conto, effettuare rinunzie ed accettazioni di rinunzie altrui ad atti, ad azioni o a trascrizioni, spiccare
atti di precetto e richiedere pignoramenti e sequestri anche presso terzi,
nominare e sostituire a sé altri procuratori o domiciliatari, avendo sin d’ora
per rato e fermo il Vostro operato.
Eleggo domicilio presso di Voi ed i
Vostri eventuali domiciliatari.
Dichiaro, inoltre, ai sensi e per
gli effetti di cui al D.lgs. 196/2003, di essere stato edotto che i dati
personali richiesti direttamente ovvero raccolti presso terzi verranno
utilizzati ai soli fini del presente incarico e presto conseguentemente il mio
consenso al loro trattamento.
__________________
E’ Autentica
RELATA DI NOTIFICA
Io sottoscritto Ufficiale
Giudiziario, addetto presso l'Ufficio notifiche del Tribunale di __________, ad
istanza come in atti ho notificato il suesteso atto a:
1) Banca Alfa, in persona del suo
legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in __________, via
__________n. ___, presso lo studio del suo procuratore costituito, avv.
__________, mediante consegna di copia conforme all'originale a:
2) __________
(di
Danilo Dimatteo)