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Nella fattispecie in esame, il ginecologo Caio, dipendente della struttura Alpha, omette di diagnosticare una grave malformazi

Responsabilità del medico

 

 

Traccia

La Sig.ra Tizia, rimasta incinta, stipula, insieme al marito Tizio, un contratto di spedalità con la struttura ospedaliera Alpha. Recatasi, dopo otto settimane dal concepimento, dal ginecologo della struttura, dott. Caio, viene sottoposta ad esame ecografico, dal quale emergono talune malformazioni del feto sintomatiche di una grave ed incurabile malattia genetica, detta trisomia 13. Il medico, mal interpretando l’ecografia stessa, omette sia di diagnosticare detta gravissima sindrome sia di prescrivere accertamenti ulteriori, cosicché della malattia i genitori vengono a conoscenza solo in prossimità del parto.

La Sig.ra Tizia si trova, dunque, nell’impossibilità di praticare l’interruzione di gravidanza, e il bambino Sempronio viene alla luce gravemente malformato. Questo provoca una persistente situazione di stress emotivo in famiglia.

Tizio e Tizia si rivolgono ad un legale, domandando se sia possibile agire in giudizio per ottenere da Caio il risarcimento dei danni biologici ed esistenziali da ciascuno di essi patiti. Chiedono inoltre se sia possibile ottenere dallo stesso un risarcimento in favore del minore Sempronio, condannato, per via dell’omessa diagnosi, a vivere una vita ingiusta e a patire le numerose sofferenze derivanti dalla malattia.

Il candidato, assunte le vesti del legale, rediga motivato parere, soffermandosi sulle problematiche sottese alla fattispecie in esame.

 

 

Giurisprudenza

q       Cass., sez. III, 14 luglio 2006, n. 16123

q       Cass., sez. III, sent. 20 ottobre 2005, n. 20320 

q       Cass., sez. III, sent. 29 luglio 2004, n. 14488

q       Cass., sez. III, sent. 22 gennaio 1999, n. 589

 

 

Svolgimento

Nella fattispecie in esame, il ginecologo Caio, dipendente della struttura Alpha, omette di diagnosticare una grave ed incurabile malformazione del feto, pur evidente dall’ecografia di Tizia. Da detto errore deriva l’impossibilità per Tizia di provvedere nei termini all’interruzione di gravidanza, e quindi la nascita indesiderata di un bambino gravemente malformato di nome Sempronio. I neo-genitori vivono quindi una condizione di fortissimo stress emotivo, e la loro vita viene stravolta. Tizio e Tizia desiderano dunque agire nei confronti di Caio per ottenere, per sé, il risarcimento dei danni biologici ed esistenziali da ciascuno di essi patiti, e per il figlio Sempronio il risarcimento del danno derivante dalla “vita ingiusta” che è costretto a sopportare per il mancato aborto.

La soluzione dei quesiti sottoposti nel caso di specie richiede la trattazione di diverse importanti problematiche, ed in particolare del titolo della responsabilità del medico dipendente di una struttura in caso di omessa o errata diagnosi, del nesso di causalità, della risarcibilità dei danni patiti dal padre del bambino malformato e dell’eventuale esistenza nel nostro ordinamento del diritto a “non nascere se non sano”.

Per quanto attiene al titolo di responsabilità, ci si chiede se il medico risponda in via contrattuale od extracontrattuale. Si rileva, infatti, che Tizio e Tizia hanno stipulato un contratto con la sola struttura medica Alpha.

A questo proposito, bisogna ricordare che vi sono due scuole di pensiero. Una prima tesi riconduce la responsabilità in esame all’art. 2043 c.c., in quanto derivante da un fatto illecito avvenuto in assenza di un rapporto contrattuale. Detta impostazione, sebbene apparentemente ineccepibile, non coglie invero nel segno: il medico che ha omesso la diagnosi non è affatto, nel caso di specie, un quisque de populo; egli con la sua paziente ha infatti un rapporto qualificato dall’ordinamento che gli impone il rispetto di un ben preciso dovere di diligenza. Più valida è dunque la tesi della seconda scuola di pensiero (avallata peraltro anche da numerose pronunce della Cassazione; ex multis Cass. 589/1999), la quale riconduce la fattispecie in esame ad uno dei casi peculiari di responsabilità da “contatto sociale”, in cui sussiste, in capo al medico, un obbligo di protezione, sebbene in assenza di un obbligo di prestazione.

Nella fattispecie possiamo quindi affermare che vi è un cumulo alternativo di azioni, potendo i ricorrenti liberamente decidere se agire nei confronti del medico in via contrattuale ovvero in via extracontrattuale (oltre che, per quanto esuli dalle specifiche richieste delle parti, agire in via contrattuale nei confronti della struttura privata Alpha).

Secondo le regole della responsabilità contrattuale, l’onere della prova spetterà dunque a Caio, sebbene sia comunque agevolmente dimostrabile la colpa (peraltro grave) dello stesso, dato che l’omessa diagnosi è di sicuro riscontrabile dal referto medico (il quale non contiene l’indicazione della malformazione del feto), mentre la malformazione risulta dall’ecografia.

Più problematica è, invero, la prova del nesso di causalità. Verosimilmente, infatti, la controparte eccepirà l’impossibilità di stabilire, ex post, la sussistenza, all’epoca dei fatti, dei requisiti per procedere all’interruzione di gravidanza (pericolo per la salute fisica o psichica della madre, che entro i novanta giorni deve essere “serio” ed oltre i novanta giorni, se il feto è malformato, dev’essere “grave”) e soprattutto quale sarebbe stata la determinazione della donna rispetto all’eventualità di abortire.

Si deve, però, ritenere che la prova di detta determinazione possa essere data, secondo l’id quod plerumque accidit, con un giudizio presuntivo ex ante; è infatti regola di esperienza che la nascita di un figlio malformato possa ingenerare nella madre il rischio di una patologia psichica notevole.

Altro aspetto problematico della vicenda è la possibilità che sia accordato un risarcimento dei danni derivanti dal mancato aborto nei confronti del padre del bambino malformato. Mentre, infatti, la gestante è senz’altro legittimata a richiedere il risarcimento per l’inadempimento dell’obbligazione derivante dal contatto sociale, dubbi si sono posti con riferimento ai diritti del marito. Si è infatti osservato, da parte di certa dottrina, che il padre non può influire nelle scelte inerenti all’interruzione di gravidanza, in quanto detta decisione spetta solo alla gestante. Si è quindi affermato che, date queste premesse, il danno patito dal padre non è conseguenza immediata e diretta dell’omissione di diagnosi da parte del medico, essendo un risvolto indiretto ed eventuale della vicenda.

Detta argomentazione risulta, invero, molto fragile: anche il padre subisce in via diretta gli effetti dell’omissione di diagnosi, sub specie di danni biologici ed esistenziali derivanti dalla nascita indesiderata di un figlio malformato. Si rileva, peraltro, che il nostro legislatore, anche costituzionale, ricollega al fatto stesso della procreazione una serie di diritti e doveri, i quali spettano ad entrambi i genitori, senza distinzione alcuna. Pare dunque chiaro che gli effetti protettivi del contatto sociale instauratosi tra medico e gestante si riverberino anche nei confronti dell’altro genitore. A nulla rileva, in tal senso, il fatto che la gestante avrebbe potuto decidere di portare a termine la gravidanza e che in tal caso il marito non avrebbe potuto impedirglielo: ciò attiene al diverso profilo del nesso di causalità. Ove dunque si dimostri che la gestante avrebbe interrotto la gravidanza, il medico è tenuto a risarcire anche i danni patiti dall’altro genitore. A dette conclusioni è pervenuta anche la Corte di Cassazione, dichiarando a più riprese (ex multis, Cass. 20320/2005) che il padre è legittimato attivo per la richiesta del risarcimento al ginecologo, con l’avviso, però, che vanno evitate le duplicazioni risarcitorie.

Ultima problematica è quella della eventuale configurabilità, in capo al bambino, di un “diritto a non nascere se non sano”. Questo tema ha generato negli ultimi anni un forte dibattito. Alcuni autori hanno infatti rilevato che se sono risarcibili i danni patiti dal padre, a maggior ragione dovrebbero essere risarciti i danni patiti dal bambino, costretto, per colpa del mancato aborto, a vivere una “vita ingiusta”.

Questa affermazione, di stampo più etico che giuridico, presta il fianco a numerose critiche di ordine dogmatico (delle quali non si può dar conto nel corso di questa breve trattazione), e soprattutto contrasta col dato positivo.

La ratio della legge 194/1978 (c.d. legge sull’interruzione volontaria della gravidanza) è infatti quella di tutelare la maternità ed il (ben differente) diritto alla vita del concepito. Lo si evince dall’art. 1, che con affermazione di principio statuisce che “lo Stato […] tutela la vita umana dal suo inizio”. Detto diritto alla vita soccombe solo nel bilanciamento col diritto alla salute della gestante la quale, nell’interruzione volontaria della gravidanza, si avvale di una scriminante speciale assimilabile allo stato di necessità (Cass. 14488/2004). Prova ne è che la gestante, persino nei primi tre mesi, non può esercitare ad libitum un preteso diritto ad abortire, ma può essere autorizzata ad interrompere la gravidanza qualora vi sia motivo di ritenere che il proseguimento della stessa potrebbe comportare “seri” pericoli per la sua salute. La stessa malformazione del feto non è presa dal legislatore in considerazione quale motivo legittimante, ex se, l’aborto dopo il terzo mese, ma quale causa di un eventuale “grave” pericolo per la salute della gestante la quale, previo accertamento di dette gravi condizioni, può essere autorizzata a praticare l’interruzione di gravidanza. Non è dunque ammesso nel nostro ordinamento l’aborto eugenetico, ovverosia l’interruzione di gravidanza praticata per il solo fatto della malformazione.

Bisogna inoltre sottolineare che, anche in caso di gravi malformazioni del feto, in capo alla gestante non sussiste alcun obbligo giuridico di abortire; ella ha infatti sempre la facoltà di privilegiare la vita del bambino, anche a scapito della sua stessa salute, scegliendo di portare a termine la gravidanza.

Non esiste, dunque, nel nostro ordinamento, alcun diritto “a non nascere se non sani”.

Alla luce delle considerazioni sopra formulate, si ritiene che Tizio e Tizia possano intentare nei confronti di Caio un’azione per il risarcimento dei danni patiti per l’omessa diagnosi e che la responsabilità dello stesso abbia natura contrattuale, in quanto derivante da un contatto sociale qualificato.

Si rileva, inoltre, l’impossibilità di agire in giudizio per ottenere un risarcimento del danno da “vita ingiusta” a favore di Sempronio, in quanto il preteso diritto “a non nascere se non sano” non è invero tutelato dal nostro ordinamento.

 

 

(di Lydia Fiandaca)