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PARERE CIVILE II

PARERE CIVILE II - RESPONSABILITÀ MEDICA E CHANCE

 

TRACCIA

 

Tizia, essendo afflitta da tempo da forti dolori alla schiena e all'addome, il giorno 7 Agosto 2008, a seguito di appuntamento viene sottoposta, presso il servizio di gastroenterologia dell'Ospedale Alfa a visita da Caia (Dirigente del Servizio Autonomo di Gastroenterologia dell'Ospedale) e, quindi, su disposizione della medesima, ad immediata ecografia epatica ed addominale da Mevia con la supervisione di Sempronio. A seguito di tale esame viene rassicurata da quest’ultimo e dimessa e tranquillizzata circa il suo stato di salute, con la diagnosi di semplici bolle d'aria di natura nervosa e la fissazione di un appuntamento per il 20 Settembre 2008 per una gastroscopia. Poiché, però, perdurano i disturbi in precedenza lamentati, il 2 Ottobre 2008 viene visitata da un medico privato che consiglia un esame T.A.C. total body, all'esito del quale viene diagnosticata una grave neoplasia al pancreas, in fase avanzata, con metastasi epatiche. Le sue condizioni peggiorano e, in occasione di un ricovero presso una casa di cura privata, si rende necessario un intervento chirurgico.

Tizia, quindi, si rivolge ai dottori  Caia, Mevia e Sempronio, nonché all’ente ospedaliero  alle cui dipendenze operano i suddetti medici, al fine di ottenere il ristoro dei danni sofferti a causa della diminuzione della qualità della vita, a causa delle sofferenze patite seppur nel limitato periodo temporale intercorso tra la errata e la corretta diagnosi, nonché delle diminuite aspettative di vita dovute al ritardato intervento chirurgico.

Alla richiesta di Tizia Caia, Mevia e Sempronio contestano la propria responsabilità. Anche l’Ente ospedaliero contesta la fondatezza della domanda sostenendo in primo luogo che, data la elevata gravità della patologia in seguito accertata, anche una tempestiva diagnosi non avrebbe impedito il manifestarsi delle sofferenze patite dalla vittima; l’ente obietta anche che Tizia non ha offerto la prova positiva del nesso eziologico tra la condotta dei medici ed il danno patito dall’istante.

Tizia, così, decide di rivolgersi ad un legale per l’assistenza del caso. Il candidato, assunte le vesti del legale, rediga parere motivato.

 

GIURISPRUDENZA

 

q       Cass.civ., Sez.III, 18 settembre 2008, n. 23846: 1. Quando sia stata fornita la dimostrazione, anche in via presuntiva e di calcolo probabilistico, dell'esistenza di una chance di consecuzione di un vantaggio in relazione ad una determinata situazione giuridica, la perdita di tale chance è risarcibile come danno alla situazione giuridica di cui trattasi indipendentemente dalla dimostrazione che la concreta utilizzazione della chance avrebbe presuntivamente o probabilmente determinato la consecuzione del vantaggio, essendo sufficiente anche la sola possibilità di tale consecuzione. 2. L'omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, sul quale sia possibile intervenire soltanto con un intervento cosiddetto “palliativo”, determinando un ritardo della possibilità di esecuzione di tale intervento, cagiona al paziente un danno alla persona per il fatto che nelle more egli non ha potuto fruire del detto intervento e, quindi, ha dovuto sopportare le conseguenze del processo morboso e particolarmente il dolore, posto che la tempestiva esecuzione dell'intervento palliativo avrebbe potuto, sia pure senza la risoluzione del processo morboso, alleviare le sue sofferenze. 3. L'omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, quando abbia determinato la tardiva esecuzione di un intervento chirurgico che normalmente sia da praticare per evitare che l'esito definitivo del processo morboso si verifichi anzitempo prima del suo normale decorso, e risulti per effetto del ritardo, oltre alla verificazione dell'intervento in termini più ampi, anche che sia andata in conseguenza perduta dal paziente la chance di conservare durante quel decorso una migliore qualità di vita e la chance di vivere alcune settimane o alcuni mesi di più rispetto a quelli poi vissuti, integra l'esistenza di un danno risarcibile alla persona.4. L'omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, in quanto nega al paziente, oltre che di essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, “che fare” nell'ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all'esito infausto, anche di essere messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l'esplicazione delle sue attitudini psico-fisiche nel che quell'essere si esprime, in vista e fino a quell'esito, integra l'esistenza di un danno risarcibile alla persona.

 

q       Cass. Civ., Sez. Un., 11 gennaio 2008, n. 577: Il paziente danneggiato che chiede il risarcimento deve limitarsi a provare il contratto con la struttura sanitaria (o il “contatto sociale” con il medico), l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di un’affezione; all’ammalato-creditore basterà allegare un inadempimento del debitore che sia “qualificato”, cioè astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato: starà poi al debitore dimostrare che l’inadempimento non c’è stato o che, pur esistendo, esso non è stato rilevante sotto il profilo eziologico (nella specie la Corte ha accolto il ricorso di un paziente che sosteneva di aver contratto l’epatite C dopo le trasfusioni praticategli per un intervento effettuato in una casa di cura, cassando con rinvio la sentenza di merito che imponeva all’ammalato l’onere di dimostrare il nesso causale fra l’emotrasfusione e la patologia contratta oltre che di provare che egli non fosse portatore della malattia prima del ricovero).

 

 

SVOLGIMENTO

 

Ai fini della soluzione del caso concreto occorre preliminarmente esaminare la nozione di chance, per poi verificare la ripartizione dell’onere probatorio in tema di responsabilità medica, con particolare riferimento al coefficiente causale.

Il termine chance letteralmente si traduce come “sorte”, “alea”, “occasione”, “possibilità” o “scommessa”, ed evoca un concetto intrinsecamente aleatorio legato ad una possibilità che si verifichi un risultato certo. Sui confini di tale figura si confrontano due opposti orientamenti.

La c.d. teoria eziologica considera la chance un lucro cessante, ovvero la perdita di un risultato o di un guadagno futuro. Secondo questo inquadramento, ad esempio, il pittore che non si vede recapitata l’opera si duole della mancata vincita del concorso. La chance diventa uno strumento per facilitare la prova del nesso eziologico tra l’inadempimento ed il danno da lucro cessante. Poiché la prova del lucro cessante è complessa, in quanto ipoteca il futuro e si concreta nella dimostrazione che senza quell’illecito si sarebbe ottenuto un guadagno, con la tecnica della chance si facilita la prova, nel senso di ritenere sufficiente la prova della possibilità superiore a quella opposta (50% più 1 o chance significativa) di verificazione dell’evento favorevole (il guadagno mancato). In questo modo non è necessario dimostrare la certezza assoluta o la probabilità vicina alla certezza del lucro cessante e non si ritiene che la perdita di chance possa essere un bene autonomo, come tale rivendicabile.

La teoria ontologica identifica invece la chance come un bene autonomo (non come l’occasione persa, bensì come la perdita di un occasione). Di conseguenza si ritiene che nel patrimonio di qualunque soggetto esiste la possibilità attuale di raggiungere un risultato futuro. Dunque la lesione di questa possibilità andrebbe risarcita nella misura in cui si dimostra che l’inadempimento o l’illecito ha causato la perdita della chance di raggiungere un risultato futuro.

La chance può rilevare dunque sotto un duplice profilo: come tecnica di dimostrazione della causalità tra condotta ed evento o come perdita della possibilità di ottenere un risultato favorevole.

Con riferimento alla prima ipotesi nel campo della responsabilità medica la chance  è interpretata come la possibilità di sopravvivenza, che è un bene diverso dal bene primario della vita.

In materia di responsabilità professionale del medico, nella maggior parte dei casi a seguito di un errore del medico si lede la chance di sopravvivenza (che in mancanza di errore sarebbe superiore) del paziente. Quando la chance è intesa quale bene autonomo,  i comportamenti che diminuiscono in modo apprezzabile la possibilità di sopravvivenza danno luogo ad un danno emergente. Nella quantificazione del danno si terrà conto del fatto che non andrà risarcito il danno da perdita della vita, bensì una percentuale di esso a seconda della percentuale di sopravvivenza persa dimostrata dal danneggiato.

Nel caso in cui invece il danneggiato lamenti il danno da perdita della vita, la chance rileva come tecnica per la dimostrazione della causalità tra l’errore medico e l’evento morte. Secondo alcuni quando il soggetto chiede il danno da perdita della chance di sopravvivenza può dimostrare che l’errore del medico è stata solo una causa possibile del danno, mentre se si chiede il danno da morte è tenuto a provare che il comportamento ha con certezza o con elevata probabilità provocato la morte (come in tema di causalità omissiva nella responsabilità penale del medico). In questo caso il dubbio circa la sopravvivenza o meno in assenza dell’errore impedisce il risarcimento del danno da lesione della vita.

In tema di chance appare opportuno richiamare un recente arresto della Suprema Corte (Cass., sez.III, 18 settembre 2008, n. 23846) che, occupandosi di una fattispecie non dissimile dalla vicenda di Tizia, ha opinato come « l’omissione della diagnosi di un processo morboso terminale, sul quale sia possibile intervenire soltanto con un intervento c.d. palliativo, integra l’esistenza di un danno risarcibile alla persona: 1) “quando abbia determinato la tardiva esecuzione di un intervento chirurgico che normalmente sia da praticare per evitare che l’esito definitivo del processo morboso si verifichi anzitempo prima del suo normale decorso, e risulti per effetto del ritardo, oltre alla verificazione dell’intervento in termini più ampi, anche che sia andata in conseguenza perduta dal paziente la chance di conservare durante quel decorso una migliore qualità di vita e la chance di vivere alcune settimane o alcuni mesi di più rispetto a quelli poi vissuti”, nonché 2) in quanto nega al paziente, oltre che di essere messo nelle condizioni per scegliere, se possibilità di scelta vi sia, che fare nell’ambito di quello che la scienza medica suggerisce per garantire la fruizione della salute residua fino all’esito infausto, anche di essere messo in condizione di programmare il suo essere persona e, quindi, in senso lato l’esplicazione delle sue attitudini psico-fisiche nel che quell’essere si esprime, in vista e fino a quell’esito». L’accertata riduzione della qualità della vita della vittima e verosimilmente della sua durata, dunque, viene ritenuta dai giudici di Cassazione come la negazione di una doppia chance, quella di vivere durante il progresso della malattia meglio (per l’effetto, naturalmente delle cure palliative che si sarebbero innestate su una situazione sulla quale l’intervento chirurgico si sarebbe avuto prima, e quindi in un progresso della malattia anteriore) e quella di vivere più a lungo, di poche settimane o di pochi mesi.

Riconosciuto, alla luce degli insegnamenti del diritto vivente, il diritto di Tizia al risarcimento del danno per le sofferenze patite durante l’intervallo temporale tra l’omessa diagnosi e l’intervento chirurgico che ha attenuato il dolore tipico della patologia di cui era affetta, verifichiamo la correttezza dell’obiezione dell’ente ospedaliero che ha contestato la mancata allegazione da parte di Tizia, sotto il profilo probatorio, del legame causale tra la condotta dei medici ed il danno patito dalla paziente.

Sul punto occorre ripercorre, rapidamente l’evoluzione giurisprudenziale registratasi sull’onere probatorio in tema di responsabilità medica.

Orbene nelle obbligazioni professionali di mezzi la Cassazione con alcune pronunce (da ultimo Cass. civ., sez. un., 11 gennaio 2008 , n. 577) ha affermato in sostanza che le soluzioni adottate dalle Sez. un. del 2001 vanno applicate integralmente anche nell’area della responsabilità professionale. Per cui anche nella responsabilità professionale, deinde anche in quella medica, in capo al paziente compete esclusivamente l’onere di allegare l’inadempimento e non di provarlo, con la conseguenza che incombe viceversa sul medico la prova di avere esattamente realizzato la prestazione e quindi di avere osservato diligentemente l’obbligo di prestazione terapeutica.

Ci si è tuttavia chiesti se la prova della causalità si sciolga nella prova dell’errore, obbedendo al ragionamento svolto dalle Sez. un. del 2001, ovvero sia una prova concettualmente autonoma  che afferisce non alla prova dell’errore ma alla prova del danno, seguendo quindi regole probatorie che sono completamente diverse e che vedono incombere in capo al danneggiato la prova del danno ex art. 1223 c.c., in cui rientra anche la prova della causalità dell’errore rispetto al danno stesso.

Sul tema si riscontra un’oscillazione della giurisprudenza. L’orientamento pacifico sino all’arresto delle Sezioni Unite del 2008 (sentenza 11 gennaio 2008, n. 577 cit.) propende per la tesi secondo cui sostanzialmente dimostrare la rilevanza causale dell’errore significa provare il danno secondo la traiettoria tracciata dagli articoli 1223 ss. del Codice civile. Il precipitato è allora quello di escludere l’estensione delle soluzioni delle Sez. un. del 2001 che si sono occupate solo del regime della prova dell’inadempimento e non del regime della prova del danno che l’inadempimento ha prodotto, ovvero della rilevanza causale dell’inadempimento rispetto a quel danno che concretamente ha arrecato.

Secondo invece le Sezioni Unite del 2008 (che sposano l’orientamento sino ad oggi minoritario), la prova della causalità non è concettualmente scindibile rispetto alla prova dell’errore, con la conseguenza che la prova della causalità si scioglie nel regime probatorio dell’errore; allora l’insegnamento delle Sez. un. del 2001 varrebbe non solo per l’allocazione dell’onere della prova sull’errore, ma anche ai fini della rilevanza causale che l’errore ha sortito nella produzione dell’evento. Ciò significherebbe che al paziente (ed in caso di morte ad i suoi eredi) compete soltanto l’allegazione dell’errore causalmente rilevante che si sostanzia ovviamente nella prova del titolo, cioè il contratto o il contatto sociale, e nella prova del danno, cioè la morte o l’esito infausto. Competerà quindi al medico vincere questa duplice presunzione, dovendo provare o che non ha compiuto l’errore o che comunque, se compiuto, l’errore non ha avuto rilevanza causale nella produzione dell’evento.

 

 

 

(di Danilo Di Matteo)

 

 

 

 

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