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Principio di necessaria offensività. La rilevanza penale della c.d. coltivazione domestica di sostanze stupefacenti.
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PRINCIPIO DI NECESSARIA OFFENSIVITÀ

PRINCIPIO DI NECESSARIA OFFENSIVITÀ

 

La rilevanza penale della c.d. coltivazione domestica di sostanze stupefacenti

 

La Polizia Giudiziaria, nel corso di una perquisizione presso l'abitazione di Tizio, scopre e sequestra alcune piantine di canapa indiana che costui coltiva in vasi, destinate, a suo dire, ad un uso esclusivamente personale.

Preoccupato degli eventuali riflessi penali della vicenda si rivolge al suo legale di fiducia.

Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, dopo aver trattato brevemente del principio di necessaria offensività, qualifichi la condotta del suo assistito, considerando che dalle piantine era estraibile una quantità non minimale di sostanza stupefacente.

 

Giurisprudenza

 

        Cass. pen., Sez. IV, 1 aprile 2009 – 23 aprile 2009, n. 17266. In tema di stupefacenti, l'accertamento della qualità di sostanza appartenente ad una delle tipologie espressamente considerate dal legislatore impedisce, di per sé, di escludere la potenziale messa in pericolo dei beni tutelati dalla norma incriminatrice, spettando poi al giudice verificare, di volta in volta, se la condotta contestata risulti in concreto inoffensiva, tale dovendo ritenersi solo quella che non leda o metta in pericolo, anche in minimo grado, il bene tutelato.

 

        Cass. pen., S.U., 24 aprile 2008 – 10 luglio 2008, n. 28605. Costituisce condotta penalmente rilevante qualsiasi attività non autorizzata di coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia realizzata per la destinazione del prodotto a uso personale.

 

        Cass. pen., Sez. VI, 20 settembre 2007 – 19 novembre 2007, n. 42650. La coltivazione di piante da cui possono ricavarsi stupefacenti, che non si sostanzia nella coltivazione in senso tecnico-agrario ovvero imprenditoriale, e ciò per l'assenza di alcuni presupposti, quali la disponibilità del terreno, la sua preparazione, la semina, il governo dello sviluppo delle piante, la presenza di locali destinati alla raccolta dei prodotti, e che, pertanto, rimane nell'ambito concettuale della cosiddetta coltivazione domestica, ricade, pur dopo la novella introdotta con il decreto legge 30 dicembre 2005 n. 272 convertito, con modificazioni, dalla legge 21 febbraio 2006 n. 49 nella nozione, di genere e di chiusura, della detenzione, sicché occorre verificare se, nella concreta vicenda, essa sia destinata a un uso esclusivamente personale del ricavato della coltivazione.

 

        Cass. pen., Sez. IV, 29 novembre 2007 – 10 gennaio 2008, n. 871. La parziale abrogazione del Decreto del Presidente della Repubblica 9/10/1990, n. 309, articolo 72 e articolo 75, comma 1, operata dal Decreto del Presidente della Repubblica 5/6/1993, n. 171, che ha dato attuazione al risultato positivo della consultazione referendaria, ha reso penalmente lecita la detenzione, l'importazione e l'acquisto di sostanze stupefacenti, che sono le sole condotte tassativamente previste dall'articolo 75 citato, con conseguente impossibilità di estendere tale liceità anche alla coltivazione delle droghe, assolutamente vietata nel territorio dello Stato senza che possa assumere valore scriminante l'uso personale della sostanza prodotta; il differente trattamento di tali ipotesi deriva dalla maggior pericolosità ed offensività insita nell'essere la coltivazione, la produzione e la fabbricazione attività rivolte alla creazione di nuove disponibilità, con conseguente pericolo di circolazione e diffusione delle droghe nel territorio nazionale e rischio per la pubblica salute ed incolumità.

 

Svolgimento

 

L’essenzialità dell'evento offensivo nella struttura del reato è testimoniata dal capoverso dell'art. 49 c.p., a mente del quale la punibilità è esclusa quando, per l'inidoneità dell'azione o l'inesistenza dell'oggetto di essa, è impossibile l'evento dannoso o pericoloso (c.d. reato impossibile). In particolare, il comma 2 dell'art. 49 c.p. connette l'impossibilità dell'offesa, e quindi del reato, a due situazioni: l'inidoneità dell'azione e l'inesistenza dell'oggetto di essa. In generale si ritiene che le situazioni contemplate nel capoverso dell’art. 49 c.p. debbano essere valutate attraverso un giudizio ex ante (c.d. prognosi postuma).

La configurabilità del reato impossibile o c.d. quasi reato inibisce al giudice l'irrogazione di pene, ma non di misure di sicurezza, nei confronti di autori di condotte apparentemente conformi al tipo ma, già a priori, sostanzialmente incapaci di integrare l'offesa attorno alla quale ruota l'illecito.

L'identificazione della natura dell'oggetto dell'azione ha dato luogo a un contrasto interpretativo rispetto.

Per un'opinione minoritaria si tratta dell'oggetto giuridico del reato.

Secondo l'indirizzo dominante la locuzione allude all'oggetto materiale

Stando alle più recenti acquisizioni della dottrina, l’interpretazione dell’oggetto in senso giuridico amplia lo spettro applicativo del principio di necessaria offensività, il quale viene quindi a comprendere tutte le situazioni in cui, anche per causa diversa ed esterna rispetto all’inidoneità dell’azione e all’inesistenza dell’oggetto materiale di essa, è altrimenti impossibile l’offesa dell’interesse tutelato. Ad esempio, non sarà punibile il comportamento di colui che fotocopi un vecchio libro o rimasterizzi un vecchio disco, ove l’oggetto della riproduzione sia fuori catalogo e ove l’implicita (ma oggettiva) manifestazione di disinteresse da parte degli aventi diritto corrobori la congettura che l’opera sia ragionevolmente destinata a rimanere, se non per sempre, almeno per lungo tempo, fuori dal commercio.

Tradizionalmente si ritiene che tale disposizione sancisca implicitamente il c.d. principio di necessaria offensività del fatto, a mente del quale la punibilità del reo è subordinata alla effettiva messa in pericolo o lesione dell’interesse giudirico protetto dalla disposizione incriminatrice.

Autorevole dottrina ha infatti ritenuto che il principio in esame imponga all’interprete di accertare, in tutte le forme di illecito penale, che il fatto storico riproduca non solo i connotati formali del modello incriminatore astratto, ma altresì il contenuto lesivo espresso dalle note descrittive dello stesso. Secondo questa impostazione, infatti, possono configurarsi comportamenti che, sebbene conformi al modello legale, si rivelino, per effetto di situazioni peculiari, delle quali il legislatore, nel suo sforzo di normazione sintetica, non ha potuto tener conto, prive di carica lesiva rispetto all'interesse o valore protetto dalla norma penale. Si pensi, ad esempio, al caso di colui che recandosi allo stadio con una bandiera italiana per assistere a una partita della nazionale, impiega il vessillo per spegnere un incendio che divampa dal motore della propria auto. Il suo contegno, anche se conforme all'illecito incriminato nell'art. 292 c.p., è privo di reale significato offensivo.

Questa opzione interpretativa è stata censurata da più parti.

L'obiezione principale che si muove contro la concezione necessariamente offensiva del reato consiste nella considerazione che gli interessi e i valori tutelati devono essere desunti soltanto dagli elementi costitutivi della fattispecie, non potendosi ricercare una sfera di offensività avulsa dal significato dell'incriminazione, pena la violazione del principio di legalità. Giustapporre un vaglio di sostanziale offensività del fatto alle singole figure di reato significherebbe infatti superare la lettera della legge.

Secondo un'impostazione ancora diversa, i casi in cui all'esteriore conformità del fatto alla fattispecie non si accompagni una effettiva lesione del bene protetto, si pensi ai tradizionali esempi del furto di un acino d'uva o di un chiodo arrugginito, devono rifluire nella figura della tipicità apparente, poiché non può considerarsi conforme alla fattispecie un fatto manifestamente privo dell'idoneità a pregiudicare gli interessi protetti .

Ulteriori critiche al principio di necessaria offensività hanno preso le mosse dal diritto positivo.

Parte della dottrina considera la disposizione contenuta nel capoverso dell'art. 49 c.p. un duplicato negativo dell'art. 56 c.p. il quale contempla, fra i presupposti della punibilità del delitto tentato, l'idoneità degli atti.

A tale impostazione si è eccepito asserendo che una siffatta interpretazione avrebbe l'effetto di rendere superflua la previsione di cui all'art. 49, comma 2, c.p. ove, invece, già sul piano meramente letterale, intercorrono fra le due figure differenze significative. Nella rubrica dell'art. 49 c.p. ci si riferisce al reato, nell'art. 56 c.p. soltanto al delitto. In punto elemento oggettivo, l'art. 49 c.p. allude all'inidoneità dell'azione, mentre l'art. 56 c.p. fa riferimento all'idoneità degli atti. Infine, in prospettiva sanzionatoria, l'art. 49 c.p. collega all'inidoneità dell'azione la discrezionale applicabilità di una sanzione penale (misura di sicurezza), subordinatamente all'accertamento della pericolosità sociale del reo; la disciplina del tentativo, invece, non fa seguire alcuna sanzione penale all'inidoneità degli atti. Queste differenze si riflettono altresì nella struttura dell'illecito. Il delitto tentato è un reato perfetto, il reato impossibile è denominato dalla dottrina quasi-reato.

Superando le riferite perplessità dottrinarie pare potersi affermare che nell'economia dell'illecito il principio di necessaria offensività assolva a una duplice funzione.

In primo luogo, conferma l'imprenscindibilità dell'evento offensivo nel paradigma dell'illecito penale.

Secondariamente, concretizza la ratio eminentemente garantista del principio di legalità. La valutazione della sostanziale offensività del fatto è infatti orientata a limitare la portata incriminatrice dell'illecito alla luce dello scopo di tutela della norma, mai ad ampliarla. In linea di principio, nei termini appena rilevati, non si può infatti escludere che un comportamento astrattamente previsto dall'enunciato legale, in concreto, sia privo della carica lesiva normalmente riferibile a quella condotta.

 In questa accezione, il capoverso dell'art. 49 c.p. prescrive una regola esegetica che colloca l'interpretazione della norma alla luce del suo scopo di tutela entro uno sfondo garantista, volto cioè a limitare l'imputazione sulla scorta della ratio legis e mai ad estenderla.

In definitiva, si può affermare che il principio di necessaria offensività costituisce una clausola di chiusura del sistema atta a disciplinare casi-limite di ordine residuale, espressiva del principio interpretativo generalissimo in virtù del quale il giudice, nel giudicare, non deve appagarsi dell’apparente conformità del fatto storico allo schema descrittivo contenuto nell’enunciato legale, ma deve tenere presente la ratio dell’incriminazione, verificando se i connotati del comportamento tenuto dall’agente rechino effettivamente la capacità di ledere o mettere in pericolo i valori o gli interessi che il legislatore intende tutelare con la minaccia della sanzione.

Ci si è chiesti infine se il principio di necessaria offensività sia stato costituzionalizzato.

In dottrina sono state autorevolmente sostenute sia tesi affermative che negative. Di recente, la Corte costituzionale, calando in una dimensione operativa il principio di necessaria offensività, ha assegnato ad esso la funzione di criterio interpretativo-applicativo affidato al giudice al fine di accertare che il fatto di reato abbia effettivamente leso o messo in pericolo il bene o in interesse tutelato (Corte cost. 7 luglio 2005 n. 265).

Nel caso di specie, aderendo all'autorevole orientamento delle Sezioni Unite della Suprema Corte, Tizio potrebbe essere perseguibile per il delitto di cui all'art. 73 d.P.R. 9 ottobre 1990, n. 309 del 1990 (c.d. t.u. stupefacenti).

Nel caso in oggetto, occorre chiedersi se Tizio incorra in responsabilità penale per aver coltivato sostanze stupefacenti (art. 73 t.u. stupefacenti), ancorché l'esiguo numero di piantine di canapa indiana fosse, a suo dire, destinato ad un uso meramente personale ovvero se la condotta del medesimo dia luogo soltanto a un illecito amministrativo (art. 75 t.u. stupefacenti).

In materia si rileva una copiosa e contrastante produzione giurisprudenziale.

Secondo un orientamento severo e prevalente, la coltivazione di piante da cui possono ricavarsi sostanze stupefacenti è penalmente illecita, quale che sia la destinazione del raccolto. La Corte ha infatti chiarito che la destinazione personale non può neutralizzare la rilevanza penale del fatto, sia per il difetto di un nesso di immediatezza fra la coltivazione e l'uso personale, sia per l'impossibilità di predeterminare la potenzialità della sostanza stupefacente ricavabile (Cass. pen., Sez. IV, 27 novembre 2003 – 6 febbario 2004, n. 4836).

In altre pronunce, esponenziali del medesimo filone giurisprudenziale, dopo aver chiarito che la coltivazione e la detenzione sono condotte del tutto distinte, si è osservato che l'art. 75 t.u. stupefacenti non contempla la coltivazione fra quei contegni assoggettati a sanzione amministrativa e da ciò si è desunto che la coltivazione abusiva integra sempre e comunque gli estremi del delitto di cui all'art. 73 t.u. stupefacenti, a prescindere dall'estensione della stessa, dalla qualità e dal grado di tossicità delle piante, fatta salva l’insufficienza, in concreto, a produrre effetto drogante della sostanza coltivata (Cass. pen., Sez. IV, 17 ottobre 2006 – 7 dicembre 2006, n. 40295). Tale corrente interpretativa riconduce la coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti o psicotrope nella figura del reato di pericolo presunto o astratto. In virtù della disciplina propria di tale categoria criminosa si ammette la perfezione del delitto di cui all'art. 73 t.u. stupefacenti ogni qualvolta venga coltivata anche una sola piantina vitale ed idonea a produrre sostanza stupefacente, appartenente a una delle specie vietate, indipendentemente dalla percentuale di sostanza pura o di principio attivo presente nelle infiorescenze e nelle foglie.

Appartengono al medisimo indirizzo giurisprudenziale anche numerosi precedenti a detta dei quali non è dato distinguere fra una coltivazione di tipo tecnico-agrario, cd. coltivazione imprenditoriale, e una c.d. coltivazione domestica. Si osserva, infatti, che le prescrizioni contenute negli articoli da 27 a 30 del t.u. stupefacenti relative alla coltivazione tecnico-agraria, vale a dire quella autorizzata, indicano soltanto i requisiti per ottenere detta autorizzazione. Colliderebbe con lo scopo di tutela che anima la normativa in materia di stupefacenti ritenere che, in difetto della prescritta autorizzazione, sarebbe in ogni caso consentita la coltivazione di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, sebbene destinate a uso personale, quale che sia la loro quantità, purché non messe a dimora in un terreno identificabile alla stregua delle prescrizioni normative predette (Cass. pen., Sez. IV, 29 novembre 2007 – 10 gennaio 2008, n. 871; Cass. pen., Sez. VI, 12 febbraio 2007 – 28 settembre 2007, n. 35796). Resta inteso, come ricordato da un consolidato indirizzo di legittimità, che ha recepito i rilievi di alcune sentenze della Corte costituzionale, che la portata di tale affermazioni deve essere temperata dalla considerazione che ove la sostanza ricavabile dalla coltivazione sia assolutamente inidonea a porre a repentaglio il bene giuridico tutelato, ben può il giudice di merito escludere l'offensività in concreto e ritenere la condotta non punibile (Cass. pen., Sez. IV, 20 gennaio 2006 – 8 marzo 2006,  n. 8142; Cass. pen., Sez. VI, 15 novembre 2004 – 6 giugno 2005, n. 20938).

Una tesi giurisprudenziale minoritaria ritiene al contrario che l'ipotesi incriminata di coltivazione non autorizzata sia unicamente quella avente le peculiarità descritte negli articoli da 27 a 30 t.u. stupefacenti (preparazione del terreno, semina, governo dello sviluppo delle piante, ubicazione dei locali destinati alla custodia del prodotto, cd. impenditoriale).

Pertanto, la cd. coltivazione domestica, vale a dire quella in cui difettano detti requisiti, non integra gli estremi della fattispecie tipica di coltivazione incriminata nell'art. 73 t.u. stupefacenti, rappresentando, per converso, una specie della condotta di chiusura della detenzione di cui al comma 1 dell'art. 75 (“... o comunque detiene ... ”) e risultando, quindi, penalmente indifferente se finalizzata all'esclusivo uso personale (Cass. pen., Sez. VI, 20 settembre 2007 – 19 novembre 2007, n. 42650).

L’illustrato contrasto interpretativo è stato composto dalle Sezioni Unite della Suprema Corte che, aderendo al primo e più severo indirizzo giurisprudenziale richiamato, hanno statuito che costituisce condotta penalmente rilevante qualsiasi attività di coltivazione non autorizzata di piante dalle quali sono estraibili sostanze stupefacenti, anche quando sia realizzata per la destinazione del prodotto ad uso personale, a meno che, in concreto, la sostanza non sia idonea a produrre un effetto drogante rilevabile (Cass. pen, S.U., 24 aprile 2008 – 10 luglio 2008, n. 28605; conf. Cass. pen., Sez. IV, 1 aprile 2009 – 23 aprile 2009, n. 17266).

L'arresto delle Sezioni Unite poggia sulle seguenti considerazioni.

In primo luogo, in conformità alla giurisprudenza costituzionale (Corte cost., 24 luglio 1995, n. 360), si è osservato che la cd. coltivazione domestica difetta di un “nesso di immediatezza” che renda certa la destinazione ad uso esclusivamente personale della sostanza stupefacente, ben potendo questa essere in realtà destinata alla cessione.

Secondariamente, anche dopo la novella apportata con l. 21 febbraio 2006, n. 49, la condotta di coltivazione è prevista soltanto nell'art. 73, comma 1, e non nell'art. 75, comma 1, t.u. stupefacenti.

In terzo luogo, la distinzione fra coltivazione in senso tecnico-agrario e coltivazione domestica appare un arbitrio interpretativo, atteso che l'art. 26 del t.u. stupefacenti pone il divieto generale e assoluto della coltivazione di piante stupefacenti, salvo espressa autorizzazione ministeriale per gli scopi di cui al comma 2 dell'art. 26.

Infine, la Corte, nella prospettiva di assicurare una più efficace tutela del primario bene rappresentato dalla salute collettiva, osserva che la coltivazione, ancorché finalizzata a soddisfare esigenze di natura personale dell'agente, contribuisce ad accrescere la quantità di sostanza stupefacente esistente, meritando pertanto un trattamento sanzionatorio deteriore.

Alla luce di tale panorama giurisprudenziale e considerando che le evidenze del caso lasciano intendere che dalle piantine fosse estraibile un’apprezzabile quantità di sostanza stupefacente, Tizio potrebbe essere perseguito per il delitto di cui all'art. 73 d.P.R. n. 309 del 1990.

 

(di Yuri Russo)